|
|
 |
web design: dharma.it | |
Testo: normale molto grande alto contrasto DISCRIMINAZIONI | PREVIDENZA E ASSISTENZA |
 |
|
| Il Progetto Lo Staff Osservatorio Giuridico Sportello UNAR News Ultimi pareri Contatti Invia la tua sentenza Iscriviti alla Newsletter Documenti Difenditi! Ora puoi Home page  |
P A R E R I Archivio dei pareri precedenti Parere n. 11 – marzo 2013 Il danno da nascita indesiderata e da malaesistenza La Corte di Cassazione (n. 16754/2012) con una sentenza di 76 pagine riconosce il diritto del nato a chiedere il risarcimento del danno per essere venuto al mondo "malformato", segnando un "significativo revirement" rispetto alle proprie precedenti posizioni (espresse con due importantissime pronunce, 14888/2004 e 10471/2009). Il danno da nascita indesiderata e il danno da malesistenza sono fattispecie che attengono alla dimensione umana a cavallo tra "l'essere in potenza" (stato del concepito) e l'"essere" (stato del nato). Il concepito può essere considerato soggetto di diritto e rivendicare in via autonoma il diritto a nascere? O addirittura un diritto a non nascere? O un diritto a non nascere se non sano? Lo scenario giuridico ha visto confrontarsi scuole di pensiero votate al giusnaturalismo (piano ontologico) oppure votate al positivismo (piano normativo). L'analisi condotta dal Giudice Travaglino nella Cass. 16754/2012, pur nella grande padronanza e consapevolezza delle disquisizioni teoriche succedutesi in argomento, preferisce muoversi in un'ottica squisitamente giuridica-positivistica. Stando dunque allacciati al dettato del legislatore gli Ermellini considerano il concepito oggetto giuridico di speciale attenzione nel nostro sistema ma pur sempre un oggetto. Il soggetto irrompe nel mondo del diritto soltanto con la nascita così come del resto riconosciuto dal nostro Codice civile che attribuisce la capacità giuridica soltanto al nato. Il concepito non può essere titolare di diritti e dunque men che meno può essere titolare del diritto a nascere sano o ancora più improbabile del diritto a non nascere se non sano. Diritto inammissibile perché adesposta come definito dalla Cass. 14888/2004. Ed ancora, una volta sgombrato il campo dalla figura del concepito, ci chiediamo: quali diritti in caso di danno da nascita indesiderata o di danno da malesistenza possono essere rivendicati dal nato malformato? E in quali casi si riconosce il diritto al nato malformato di reclamare tutela? Vaporizzata la questione del concepito scompaiono anche le figure del diritto a non nascere se non sano e del diritto a nascere sano. Il nato è titolare del diritto alla salute (art.32 Cost.) inteso in senso statico come assenza di malattia e inteso in senso dinamico come realizzazione della persona nel proprio sviluppo personale (artt. 2 e 3 Cost.) e all'interno delle relazioni con gli altri e in particolare nella famiglia (artt. 29, 30, 31 Cost). Causare una nascita malformata significa impedire a un soggetto di diritto di sviluppare un'esistenza normale. Significa infliggergli il danno di un'esistenza da diversamente abile con tutte le sofferenze e le difficoltà che questa implica al di la' di qualsiasi considerazione di valore e senza dunque voler sminuire un'esistenza con handicap in confronto a un'esistenza da normodotati. In quali casi si riconosce il diritto al nato malformato di reclamare tutela? Qui sta il vero revirement della Cass. 16754/2012. Il caso del 2004 si conclude con il risarcimento dei genitori ma con la negazione assoluta di qualsiasi diritto per la figlia nata talassemica. La Suprema Corte nega il nesso di causalità tra l'errata diagnosi e la nascita con malattia adducendo una sorta di biologizzazione del diritto. Si osserva che il medico colpevole di non aver informato i genitori e che ha impedito loro di assumere una scelta responsabile sulla procreazione non è però colpevole della talassemia con cui è nata la piccola perché evento inevitabile secondo la scienza. In definitiva il medico ha sbagliato sul consenso informato ma non ha sbagliato sulla malattia che per cause biologiche indipendenti dal proprio operato non poteva essere evitata allo stato delle leges artis del momento. E ora il revirement della Cass. 16754/2012. Il caso sotteso in punto di diritto è uguale a quello della Cass. 14888/2004 ma le conclusioni diametralmente differenti. Una madre si reca dal ginecologo e dice espressamente che vuol fare tutti gli accertamenti necessari per scongiurare il rischio di una nascita malformata. Il medico le prescrive il Tritest, indagine blanda che non da' risultati certi. Si astiene dal prescrivere un'amniocentesi per evitare accertamenti troppo invasivi. Risultato: nasce un bambino Down. La Corte del 2004 avrebbe riconosciuto il danno ai genitori ma non al figlio asserendo che non c'è nesso di causalità tra la mancata diagnosi e la nascita malformata. La Corte del 2012 invece riconosce al nato malformato il diritto al ristoro perché riconosce il nesso di causalità tra la condotta del sanitario e l'evento dannoso. Deborah Bianchi, Avvocato in Firenze e Pistoia (da Il sole 24 ore) |